山县人民政府

行 政 复 议 决 定 书

梁政复决字〔2023〕22号

申  请  人：崔某某。

被 申 请人：梁山县卫生健康局。

申请人对被申请人2022年12月10日作出的文号：梁卫医罚【2022】39号《行政处罚决定书》不服，向本机关提出行政复议申请。本机关于2023年5月8日依法予以受理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销梁山县卫生健康局2022年12月10日作出的文号：梁卫医罚【2022】39号《行政处罚决定书》。

申请人称：（简要摘录）1、申请人于2022年7月办理营业执照在水泊街道杏花村社区开办XX修脚店，四天后有一人自称有灰指甲来修脚，给他消毒包扎以后收费30元离开。几天以后在电话中以非法行医为名索要2000元，不见面不协商，并举报到卫生健康局，卫生健康综合执法大队以非法行医开具了行政处罚决定书。

2、申请人在办理营业执照时问经营范围和业务时，答复可以从事该业务，没有主观故意违法，没有给举报人造成任何伤害，他是故意敲诈，并且是开业以来的第一例，情节轻微，事后主动注销营业执照，关闭门市，应该免于处罚。

3、该处罚违反了过罚相当原则。《行政处罚法》第五条规定，“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”在该事件中，申请人没有主观故意违法，情节轻微，没有给个人及社会造成任何危害，应免于处罚。

4、事实认定和执法程序错误。申请人仅仅进行消毒包扎就被认定是治疗行为，属于非法行医，事实认定错误。执法大队没做现场笔录。行政处罚告知书和决定书没有送达本人，处罚决定是2022年12月10日作出，2023年3月16日送达，行政处罚书送达逾期。

综上所述，被申请人作出的处罚决定是错误的，严重侵害了申请人的合法权益，应予撤销。为此，申请人根据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，依法申请行政复议, 以维护申请人的合法权益。

被申请人辩称：（简要摘录）一、 申请人在开办的梁山XX修脚店未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗诊治的行为违法事实清楚。

根据举报人提供梁山XX修脚店为其治疗灰指甲的线索，现场检查时发现：1、申请人开办的梁山XX修脚店门上悬挂XX修脚、祖传秘方点痣祛斑、灰指甲、甲沟炎、嵌甲矫正、鸡眼、趾疣、刺猴、脚气字样牌匾；2、执法人员对申请人制作询问笔录时其也承认为举报人治疗了灰指甲；3、申请人未提供也未取得任何行医资质开展医疗行为。申请人的违法事实清楚，证据确凿。

二、对申请人的处罚得当

依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动, 没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”遵照《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》规定属于一般违法情形“未取得医疗机构执业许可证擅自执业，首次发现且情节较轻的。”处罚标准为：没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍的罚款，违法所得不足一万元的，按一万计算。执法人员依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》并遵照《山东省卫生健康行政处罚裁量基准》作出的行政处罚，处罚得当。

三、被申请人的处罚行为程序合法

被申请人在对申请人的处罚过程中，依法进行了立案、现场调查取证、询问、拍照等执法程序，执法下达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》，处罚遵循法律的规定进行。

基于申请人提出的未送达申请人本人：当时申请人不与执法人员见面，执法人员将《行政处罚事先告知书》送往其家中，当面送达给其配偶，《行政处罚决定书》送往其配偶工作单位。执法人员送达程序符合《民事诉讼法》第八十九条的规定。

因当时受疫情影响，处罚决定书作出后未能及时送达。

基于以上答复，申请人的违法行为确实清楚，其提出异议 的理由均于法无据，被申请人的证据确凿、充分，材料齐全，定性准确，适用法律、法规正确，行政处罚适当，程序合法。因此，请求复议机关依法维持梁卫医罚[2022]39号《行政处罚决定书》。

经审理查明：申请人崔某某于2022年7月19日注册经营梁山XX修脚店，营业执照显示经营范围为足浴服务。2022年9月5日，被申请人根据举报人提供的梁山XX修脚店为其治疗灰指甲的线索对该店进行现场检查，并制作了现场笔录、询问笔录，拍摄现场照片。2022年12月10日，被申请人认定2022年9月5日，梁山XX修脚店未取得医疗机构执业许可证擅自开展治疗灰指甲，对梁山XX修脚店作出文号：梁卫医罚【2022】39号《行政处罚决定书》，决定没收违法所得三十元，并处罚款五万元。申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》，遂向本机关申请行政复议。

另查明，梁山XX修脚店于2022年12月7日注销。

本机关认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第四十五条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第六十二条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。”根据前述规定，行政机关在作出处罚决定前应当向当事人进行告知，以充分保障当事人陈述、申辩的权利。处罚前向当事人告知是行政处罚的法定程序，也是行政机关的法定义务，行政机关未告知或者告知不符合法律规定的，不得作出处罚决定。《山东省行政程序规定》（山东省人民政府令第238号）第九十六条规定：“送达行政执法文书应当有送达回证，由受送达人在送达回证上注明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。送达程序参照民事诉讼法有关规定执行。”本案被申请人2022年12月1日作出的文号：梁卫医罚告[2022]39号《行政处罚事先告知书》，其送达方式为直接送达，该《行政处罚事先告知书》与《送达回证》均载明：“当事人崔某某无正当理由拒绝签字”，其《送达回证》“见证人签名”处无见证人签名，被申请人亦未向本机关提交其采用拍照、录像等方式记录送达过程的证据材料。被申请人在向本机关提交的《行政复议答复书》中称当时申请人不与执法人员见面，执法人员将《行政处罚事先告知书》送往其家中，当面送达给其配偶，由此可证实该《行政处罚事先告知书》并没有直接送达给申请人本人，与前述《行政处罚事先告知书》载明的内容：“当事人崔某某无正当理由拒绝签字”不符，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十九条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”之规定，故被申请人的送达行为不能证明被申请人作出处罚决定前已经向申请人依法告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，亦不能证明申请人陈述和申辩的权利得到充分保障，被申请人的具体行政行为存在不当。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，本机关决定：

撤销梁山县卫生健康局作出的文号：梁卫医罚【2022】39号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本行政复议决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条之规定，可以自收到本决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

                           二〇二三年七月五日